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来源：奇形怪状网编辑：彭水苗族土家族自治县时间：2025-04-05 14:54:53

但是，隐私权拥有深厚的历史传统，是演化性、历时性、包容性的概念，能为个人信息保护提供规范与价值层面的支撑。

二、判例的发展就高校校规属性的确定问题，上述成文法律规定和判例只是提供了一个考察的起点，之后在一些重大的判例中，司法判断则表现了不同的走向。[16]该判例在判决要旨部分指出：高等学校有权依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第25条的规定，在不与上位法相突的情况下，结合本校实际情况，制定学位授予工作细则。

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[3]由此引出的问题是，当校规成为司法审查的对象时，在校规与国家行政权，以及校规与高校之间的关系之中，各个司法判决对校规是如何定位以及是否有不同的定位?由此形成的法律判断框架是什么?这些不同的定位结果对于高校本身法律地位的影响是什么? 本文着眼于我国行政诉讼和高等教育的实定法体系，从整理和分析相关的判例入手，厘清司法权对校规的不同定位造成的对高校法律属性的影响及其生成机制，为进一步的高校体制改革提供基础性论证思路。尽管判决本身只针对个案作出判断，但当判决具有判例的功能后，其规范性所影响的是同类案件的同案适用。从上述判决内容可以看出，【例6】将介入性校规可制定的范围，严格限定在了法规范设定行政行为要件的范围之内，而自主性校规的事项，则不能进入介入性校规的范围之内予以解释，即法规范（《普通高等学校学生管理规定》第54条第5项）内容具体化的校规（《暨南大学学生管理暂行规定》第53条第5项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第25条规定）属于介入性校规，而针对课程考核的规定，应该属于自主性校规，后者不能替代或进入前者的范围之内。[9] 参见何海波：《行政诉讼法》, 法律出版社2016年版, 第208页。这段理由表述的方式，与【例1】相比较，存在着些许的差异：其一，【例7】指出，制定校规的自主权必须符合法律、法规和规章的规定，而【例1】则要求该自主权不违背国家法律、法规和规章的规定。

1986年《民法通则》正式颁布，其建立了我国的法人制度。[9] 2.介入性校规的出现在如何判断是否是授权的事项方面，法院的判断方法又回到了形式主义的路径上，在法律赋予它行使一定的行政管理职权的标准中，授权的确定，是基于相关法条的文字表述中存在着国家实行经国家批准由国务院授权这些明确的文字表述。[12]按照美国学者的统计，在美国最高法院的违宪判决中，有相当部分都是这种宣告法律字面违宪的判决。

[22]例如德国学者Deelef C. Göldner在讨论法律续造的概念时，特别指出应当拓宽法源的概念，应在一般的规范之外加上宪法原则所构成的法律补充之源。这的确在本案当中弥补了立法的缺漏，但问题在于法院的这种弥补只有个案效力，不能及于本案之外的其他情形——立法上的这个缺陷在适用于其他案件时照样存在，而其他法院未必会进行类似的补救。出于对法安定性的考虑以及对立法机关的尊重，各国都发展出了一些避免宣告立法无效的机制。美国的回避宪法判断原则也与此类似，有学者因此指摘它表面上是要回避宪法判断，但实际上它不仅没有回避，相反还作出了宪法判断。

参见黄明涛：具体合宪性审查的必要性及其制度空间，《比较法研究》2020年第5期，第132—146页。[38]从普遍意义上说，此禁婚手段与立法目的之间有着相当多的事实支持：一是就婚姻与生育的关系而言，结婚后不生育子女的夫妻要比结婚后生育子女的夫妻少得多。

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[19]参见注[9]，Scott A. Keller and Misha Tseytlin文，第308页。[5] 在本案中，原告除了建造住宅外，还修建了其他建筑物和设施，例如篮球场、游泳池、假山等。宪法既以保护公民基本权利为己任，则这种保护就不应以多寡为前提——宪法不允许法律在普遍的范围内过度干涉公民的基本权利，宪法同样不会听任个别公民的正当利益被法律排除于保护之外。[35]有学者认为，本案当事人为结婚已做绝育手术，不存在生育缺陷子女的问题。

[61]参见《中国指导案例》编委会编：《人民法院指导案例裁判要旨汇览（刑事卷二）》，中国法制出版社2014年版，第419—420页。[15]参见柳建龙：《国家赔偿法》死亡赔偿金条款的合宪性分析，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2016年第5期，第20—31页。例如1990年《著作权法》32条规定：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。本案裁判刊载于《最高人民法院公报》，这使得其对各级法院均具有事实上的拘束力，更有其普遍效果。

但字面违宪并非违宪的唯一类型，实践中尚有适用违宪的存在。有的尽管没有明示，但也承认宪法在这个过程中的作用，[22]强调法官造法应尊重法秩序的一般原则，尤其是宪法规定。

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这就是说，审查者在判断立法事实时，既需要评估某种立法事实的存在与否，也要推算它的常见与否。[62]参见江涛：法秩序一致性与合宪性解释的实体性论证，《环球法律评论》2015年第2期，第154页。

[19]我国学者在这个层面上对违宪问题的讨论，例如按照《刑法》12条第2款的规定，本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。总之，我国合宪性审查机制的建立与运行，都需要宪法学对相应的技术性问题预先做理论上的准备，这样既能深化对违宪问题的讨论，也能推动合宪性审查的进展。[4]虽然其没有论及基本法律是否也属于合宪性审查的对象，但它说明实务界也认识到，至少全国人大常委会所制定的法律存在违宪的可能，这也表明对法律违宪的讨论不应当受限于《立法法》的既有框架。道理很简单，占用土地建造住宅或者房屋，或者占用土地修建篮球场、游泳池等建筑物，都构成对土地资源的破坏，后者的破坏程度和范围还可能超过前者。这是人们依据日常经验就能作出的判断，无需精细的实际调查资料。（一）合宪性审查机关进行合宪性解释的界限从理论上说，合宪性审查机关无论对字面违宪还是适用违宪均可进行合宪性解释，[52]不过从功能适当分配的角度看，合宪性审查机关的合宪性解释不宜扩及法律的适用违宪。

那么，在立法事实的层面如何区分字面违宪与适用违宪？这个问题如果换个角度似乎更方便讨论些：在何种情形下判定有关立法构成适用违宪为宜，或者判定为字面违宪为当？这里先以1986年《土地管理法》45条的例子，来分析它为何不构成适用违宪，而构成字面违宪。[10]法律既未颁布实施，自然不存在具体个案，此时如果判断法律违宪，则显属字面违宪。

例如在德国，联邦宪法法院对违宪立法既可以宣告无效，也可以选择其他处理方式，例如宣告立法与宪法不一致、作出警告决定以及进行合宪性解释，学理上甚至都有人认为宪法法院对违宪立法享有确定法律后果的自由。[42]参见陶毅主编：《新编婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年版，第79页。

当然这里也要对合宪性控制的概念进行重新认识。[59]2016年最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》规定裁判文书不得引用宪法……但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。

[3]翟小波：代议机关至上的人民宪政：我国宪法实施模式的解释性建构，《清华法学》2007年第2期。其二，适用违宪的概念更源自宪法的基本功能。其一，从法律漏洞理论上说，法律漏洞的填补已经属于造法行为，既属造法，又岂能脱出宪法的拘束之外？因此，法学方法论的论著有的已明示宪法之于漏洞填补的功能。[64]我国采取集中式的合宪性审查机制，合宪性审查机关是否也可以在字面违宪与适用违宪的判断之间进行选择？即便可以选择，是否也应有某种程序上的控制以及边界？本文虽然论证了法院的合宪性解释应当局限于适用违宪，但从理论上说，未必所有的适用违宪均适宜通过合宪性解释的方法来补救。

例如前述《著作权法》33条本处于字面违宪与适用违宪的模糊地带，但北京市海淀区法院在裁判中使用合宪性解释方法，将作品区分为适于转载的作品与不适于转载的作品，认为并非所有在报纸、杂志上发表过的作品都适合于报刊转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律允许的范围之内，否则不利于对著作权的保护，从而补救了法律的这个缺陷。在宪法理论上，宪法总纲所宣示的基本政策有赖于立法实施，虽然立法机关对此享有较大的裁量空间，[7]但《土地管理法》45条将拆除的对象只限于住宅和房屋，[8]如果这是立法者有意为之，则已突破立法裁量的应有范围。

[46]什么叫相当多量？这是一个无法精确判断的问题，此正表明字面违宪与适用违宪的区分之难。按照《婚姻法》10条的规定，重婚无效。

不过，这些意见似乎都对法律违宪持有某种前见，以为单一的机关和齐整的机制能够适用于所有的法律违宪。[24][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第88—89页。

[1]对于全国人大所制定的基本法律而言，由于全国人大是最高国家权力机关，在制度层面没有任何机构有权力去审查基本法律是否存在违宪。也就是说，这个条款并不是在某种例外的情形下，而是在普遍的情形下都不能达到有效保护土地资源的宪法意旨。[51]考虑到域外普遍存在通过合宪性解释或者类似方法回避作出违宪判断的实践，而合宪性解释也是我国学界高度关注的话题，因此这里拟重点讨论一下字面违宪与适用违宪的区分对合宪性解释所具有的意义。因为如果立法者在立法事实认定方面出现误判，其立法缺乏事实上的支持，例如立法者为加强治安而将厨刀纳入管制刀具的范畴，[32]或者为改善空气而规定机动车单双号限行，[33]则此类立法就可能构成违宪，既有可能是字面违宪，也有可能是适用违宪。

从这个角度说，由法院采用合宪性解释方法补救也正当其宜。[45]但这个标准过于严苛而不实用，遭到了很多学者的反对，美国最高法院在后续的案件中也没有严守这个标准。

更好的办法还是讨论一些具体的实例，并基于对个案的分析而展开讨论。（二）普通法院进行合宪性解释的界限从另一个方面说，在制度层面确认法院合宪性解释的规范地位后，法院的合宪性解释也应当止乎其所当止，须注意与合宪性审查机关的分工。

不过，这里如果严守《土地管理法》45条的文义，则篮球场、游泳池等建筑物因不属于住宅和房屋，所以就不应在拆除的范围之内，[6]但这岂能符合国家保护土地的宪法意旨？土地是重要的自然资源，《宪法》9条明定国家保障自然资源的合理利用，第 10 条又规定一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。[8]张翔：刑法体系的合宪性调控——以‘李斯特鸿沟为视角，《法学研究》2016年第4期。

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